ИЗБЕГАВАЊЕ ДВОСТРУКОГ ОПОРЕЗИВАЊА КАПИТАЛНОГ ДОБИТКА

Када је реч о опорезивању капиталних добитака, упоредни преглед пореских закона држава чланица ОЕЦД показује да решења садржана у тим законима варирају од државе до државе, и то:

– у неким државама капитални добитак се не сматра приходом који подлеже опорезивању;

– у другим државама се опорезује капитални добитак који оствари предузеће, али капитални добитaк који физичко лице оствари независно од свог редовног пословања не подлеже опорезивању;

– чак и у случају опорезивања капиталног добитка који физичко лице оствари независно од свог редовног пословања, такво опорезивање се најчешће примењује само у посебним случајевима (добитак који се оствари продајом непокретности; добитак остварен шпекулативним пословањем – имовина је купљена у циљу њене даље препродаје).

Исто тако, и само опорезивање капиталног добитка је различито од државе до државе. У неким државама чланицама ОЕЦД капитални добитак се опорезује као обичан доходак и због тога се приписује дохотку из осталих извора (остали доходак). Ово се посебно примењује на капитални добитак који се оствари од отуђења активе предузећа. Међутим, у неким другим државама чланицама ОЕЦД капитални добитак се опорезује посебним порезима – порезом на добит од отуђења непокретности; општим порезом на капитални добитак; порезом на пораст вредности имовине. Ови порези се разрезују на сваки појединачни капитални добитак или на укупан капитални добитак остварен у току године, и то најчешће са посебним пореским стопама, као и без узимања у обзир осталог дохотак или губитка који је остварио односни порески обвезник.

Уговори о избегавању двоструког опорезивања (у даљем тексту: УОИДО) које Република Србија примењује са другим државама уговорницама, у одговарајућем члану уговора (најчешће члан 13. уговора) који се односи на опорезивање капиталног добитка, садрже следећа решења:

1) „Добитак који оствари резидент државе уговорнице од отуђења непокретности наведене у члану 6. овог уговора, а која се налази у другој држави уговорници, може се опорезивати у тој другој држави” – односи се и на случајеве у којима је непокретност саставни део пословне имовине предузећа (прим. Д. Д.). Наведено решење се односи само на случајеве у којима је капитални добитак остварио резидент једне државе уговорнице отуђењем непокретности која се налази у другој држави уговорници. Решење се не односи на капитални добитак од отуђења непокретности која се налази у држави уговорници чији је (сходно члану 4. УОИДО) порески резидент лице које отуђује непокретност, нити на капитални добитак од отуђења непокретности која се налази у трећој држави (држави која није држава уговорница). У овим случајевима се примењује решење из члана 13. став 5. УОИДО (о чему ће бити говора у наставку), по којем право опорезивања капиталног добитка припада искључиво држави резидентности лица које остварује капитални добитак.

2) „Добитак од отуђења покретних ствари које чине део пословне имовине сталне пословне јединице коју предузеће државе уговорнице има у другој држави уговорници или од покретних ствари које припадају сталној бази коју користи резидент државе уговорнице у другој држави уговорници за обављање самосталних личних делатности, укључујући и приходе од отуђења те сталне пословне јединице (саме или заједно са предузећем) или сталне базе, може се опорезивати у тој другој држави.” Напомињемо да се израз „покретне ствари” односи на сву осталу имовину, изузев непокретности (укључујући и на пример goodwill, лиценце и др.). Уколико се, сходно решењима садржаним у домаћем пореском законодавству, добитак који се оствари продајом покретних ствари које чине део пословне имовине сталне пословне јединице, односно добитак од продаје сталне пословне јединице, порески не третира као капитални добитак, у сваком конкретном случају надлежни порески органи државе извора примениће решење из члана 7. УОИДО, које се односи на опорезивање добити од пословања, односно „добит предузећа државе уговорнице опорезује се само у тој држави, осим ако се пословање обавља у другој држави уговорници преко сталне пословне јединице која се у њој налази. Ако предузеће обавља пословање преко сталне пословне јединице, добит предузећа може се опорезивати у тој другој држави, али само до износа који се приписује тој сталној пословној јединици.”[1]

Истовремено, у ставу 3. УОИДО са Норвешком садржано је решење које предвиђа да се добитак који оствари предузеће државе уговорнице од отуђења контејнера (укључујући приколице, барже и одговарајућу опрему за превоз контејнера) који су наведени у члану 8. став 2. УОИДО (Међународни саобраћај – прим. Д. Д.), опорезује само у тој држави, без обзира на то да ли контејнери чине део пословне имовине сталне пословне јединице коју тај резидент има у другој држави уговорници.

3) „Добитак од отуђења поморских бродова, ваздухоплова или друмских возила (само у УОИДО са неким државама – прим. Д. Д.) који се користе у међународном саобраћају, речних бродова који се користе у саобраћају на унутрашњим пловним путевима (само у УОИДО са неким државама – прим. Д. Д.) или од покретних ствари које служе за коришћење тих поморских бродова, ваздухоплова, друмских возила (само у УОИДО са неким државама – прим. Д. Д.) или речних бродова (само у УОИДО са неким државама – прим. Д. Д.), опорезује се само у држави уговорници у којој се налази седиште стварне управе предузећа.” Суштина наведеног решења је у томе да право опорезивања капиталног добитка има само држава резидентности предузећа које обавља међународни поморски, ваздушни и друмски (само у УОИДО са неким државама – прим. Д. Д.) саобраћај.

4) „Добитак од отуђења акција акционарског капитала компаније чија се имовина посредно или непосредно углавном састоји од непокретности која се налази у држави уговорници, може се опорезивати у тој држави.”[2] Приликом утврђивања да ли се у конкретном случају ради о капиталном добитку од отуђења акција привредног друштва чија се имовина (актива) посредно или непосредно углавном (минимум 51 одсто акција) састоји од непокретности која се налази у односној држави уговорници, надлежни порески органи требало би да утврде однос између непокретности и вредности (из биланса стања – прим. Д. Д.) целокупне имовине привредног друштва, и то без узимања у обзир дугова и других обавеза односног привредног друштва (и независно од чињенице да ли су обезбеђени хипотеком на непокретност о којој је у конкретном случају реч).

5) „Добитак од отуђења имовине, осим имовине наведене под 1), 2), 3) и 4), опорезује се само у држави уговорници чији је резидент лице које је отуђило имовину.”[3]^,[4]

Из свега напред наведеног можемо закључити да је у принципу право опорезивања капиталног добитка дато држави која је пре продаје односне имовине имала право опорезивања те имовине и дохотка који се од ње оствари. Ово је у складу са решењем садржаним у Моделу уговора ОЕЦД, односно са основним принципом по којем је право опорезивања капиталног добитка дато само држави резидентности продавца (члан 13. став 5. УОИДО), осим у четири случаја наведена у члану 13. ст. од 1. до 4. УОИДО. Уочавамо да УОИДО не дефинише појам капиталног добитка, већ се то оставља националном законодавству држава уговорница.[5]^,[6]

Ипак, Коментар Модела уговора ОЕЦД, у вези са чланом 13. Модела, као и теорија пореског права, указују да се одредбе овог члана примењују приликом опорезивања добитка који настане продајом или разменом имовине, њеним делимичним отуђењем, експропријацијом, отуђењем улога у предузећу или продајом неког права. Поред овога, Коментар Модела уговора ОЕЦД у појам капиталног добитка укључује и поклоне, па чак и пренос имовине услед смрти (наслеђивањем).

Решења садржана у члану 13. УОИДО, Модела уговора ОЕЦД и Модела уговора УН, не могу се тумачити тако да држави уговорници дају право опорезивања капиталног добитка уколико то право није садржано у домаћем пореском законодавству те државе. Члан 13. УОИДО исто тако не прецизира која врста пореза ће у конкретном случају бити примењена. Подразумева се да се напред наведено решење примењује на све порезе које поводом опорезивања капиталног добитка заводи држава уговорница којој је то право дато.[7]

Посебна решења у вези са опорезивањем капиталног добитка од отуђења акција

С обзиром на то да је све чешћи случај да резиденти неких држава са којима је закључен УОИДО, у Републици Србији остварују капитални добитак од отуђења акција, даје се приказ специфичних решења садржаних у УОИДО са наведеним државама:

Уговор са Финском

У Протоколу који чини саставни део Уговора, прописано је да се капитални добитак остварен од отуђења акција или других корпорацијских права у компанији која је резидент Финске, када акције или права дају власнику право на коришћење (уживање) непокретне имовине компаније, опорезује у Финској.

Уговор са Холандијом

У члану 13. став 5. Уговора прописано је да „одредбе става 4. овог члана (којим се право опорезивања прихода од отуђења имовине, осим имовине наведене у ст. 1, 2. и 3. овог члана, даје САМО држави резидентности лица које је отуђило имовину – прим. Д. Д.) не утичу на право ни једне од држава да заводи, у складу са својим законом, порез на приходе од отуђења акција или других права компаније која учествују у добитима друштава чија је имовина потпуно или делимично подељена на акције (у питању је тзв. излазни порез – енг. exit tax – прим Д. Д.), а  која је (компанија – прим. Д.Д.) резидент те државе, које је (приходе – прим. Д.Д.) остварило физичко лице које је резидент друге државе, а било је резидент првопоменуте државе у току последњих пет година које су претходиле отуђењу тих акција или права.”

Из наведеног можемо закључити да Република Србија има право опорезивања капиталног добитка од отуђења акција који је на њеној територији остварило физичко лице, резидент Холандије, а које је било резидент Републике Србије у току последњих пет година које су претходиле отуђењу акција (ако такво решење предвиђа њено домаће пореско законодавство – што у овом тренутку није случај).

Уколико, међутим, правно лице – резидент Холандије на територији Републике Србије, оствари приход (капитални добитак) прометом хартија од вредности (трговином акција), право опорезивања капиталног добитка који је остварен продајом акција, подлеже опорезивању само у држави резидентности продавца, односно у Холандији.

Ово посебно из разлога што се изузеци наведени у члану 13. ст. 1, 2. и 3. Уговора (на основу којих би право опорезивања, под условима наведеним у тим ставовима, припало Републици Србији), не односе на продају акција или удела у капиталу, него на другу имовину.

Уговор са Немачком

Уговор у члану 14. став 3. прописује да се приходи од отуђења права из уговора о улагању средстава у југословенску организацију удруженог рада (данас у привредно друштво које се за пореске сврхе сматра резидентом Републике Србије) могу опорезивати у Југославији (данас у Републици Србији).

С тим у вези, неспорно је да се наведена одредба односи на капитални добитак остварен отуђењем удела.

Истовремено се, међутим, у пракси поставило питање да ли се приход од отуђења права из уговора о улагању средстава у привредно друштво које се за пореске сврхе сматра резидентом Републике Србије, односи само на капитални добитак од отуђења удела или и на капитални добитак од отуђења акција, при чему се, сходно тој чињеници, капитални добитак од отуђења акција може опорезивати у Републици Србији, или се капитални добитак од отуђења акција (на основу члана 14. став 5. Уговора) сматра приходом од отуђења неке друге имовине чије право опорезивања припада само земљи резидентности лица које је отуђило имовину, тј. само Немачкој.

Имајући у виду наведено, а након одређених међуекспертских консултација у Републици Србији, као и размене мишљења са експертима ОЕЦД надлежним за материју избегавања међународног двоструког опорезивања, преовладало је становиште (а то је и доминирајући стручни став у овом тренутку) да се напред поменута одредба члана 14. став 3. Уговора односи не само на капитални добитак од отуђења удела, већ и на капитални добитак од отуђења акција који се, као такав, може опорезивати у Републици Србији (сходно решењима садржаним у домаћем пореском законодавству).

С тим у вези указујемо на службено Мишљење Министарства финансија број 011-00-00481/2017-04 од 5. 7. 2017. године, у којем је, поред осталог, наведено:

… Уговор у члану 14. (Приходи од имовине – по данашњој терминологији; Капитални добитак), поред осталог, у ставу 3. прописује да се приходи од отуђења права из уговора о улагању средстава (независно од тога да ли су по основу тог улагања стечене акције или удели) у југословенску организацију удруженог рада (данас у привредно друштво које се за пореске сврхе сматра резидентом Републике Србије), могу опорезивати у Југославији.

…

Наведено значи да у конкретном случају Република Србија (као држава извора капиталног добитка) има право опорезивања капиталног добитка (у складу са одредбама домаћег пореског законодавства – Закона о порезу на доходак грађана), као и да то право (опорезивања капиталног добитка) има и Савезна Република Немачка (у складу са одредбама домаћег пореског законодавства).

Уговор са Шри Ланком

Уговор у члану 13. став 4. прописује да се приходи од отуђења хартија од вредности и акција друштва које је резидент Шри Ланке, који представљају учешће од најмање 25 одсто, могу опорезивати у Шри Ланки.

Спорна питања у вези са опорезивањем капиталног добитка од отуђења удела

Као што је напоменуто раније, Република Србија у већини до сада закључених УОИДО, у члану 13. (Капитални добитак) став 4. уговора садржи решење према којем се капитални добитак од отуђења имовине, осим имовине наведене у претходним ставовима члана 13. (у којима се не регулише питање опорезивања капиталног добитка од отуђења удела), опорезује само у држави уговорници чији је резидент лице које је отуђило имовину.

Истовремено, у УОИДО новијег датума, у складу са решењем из Модела уговора ОЕЦД, члан 13. (Капитални добитак) садржи нови став 4. (о чему је било говора раније) који предвиђа да се капитални добитак од отуђења акција које више од 50 одсто своје вредности остварују непосредно или посредно од непокретности која се налази у  другој држави уговорници, може опорезивати у тој другој држави.

С тим у вези, приликом тумачења и примене УОИДО са земљама са којима је у члану 13. садржан наведени став 4, у пракси су се (из разлога заштите фискуса Републике Србије) појавила различита тумачења одредбе става 4. наведеног члана 13. УОИДО, у том смислу да се њихове одредбе односе не само на капитални добитак од отуђења акција већ и на капитални добитак од отуђења удела, на основу чега (и уз испуњење осталих услова наведених у УОИДО) Република Србија има право опорезивања.

Наведено питање је веома значајно и стога заслужује детаљније разматрање.   Наиме, у овом тренутку је став, односно тумачење надлежних експерата у министарству финансија Републике Србије такво да се напред наведена одредба односи само на акције, а не и на уделе. Разлог за то је (при чему се не треба везивати за евентуално остваривање дивиденди – како по основу акција тако и по основу удела), поред осталог, и то што се сматра да приликом тумачења одредаба УОИДО првенствено треба имати у виду норму онако како је написана, а у одређеним случајевима (што овде није случај) евентуално и контекст.

У циљу заузимања коначног стручног става, као претходно питање нужно се намеће утврђивање правог значења појма „акције”. Та реч у англосаксонском праву, нпр. у законодавству САД и Велике Британије, означава не само акције којима се регуларно тргује на берзи, већ и уделе (енг. stakes) у друштвима са ограниченом одговорношћу (енг. limited liability companies). С друге стране, у већини осталих, пре свега европских земаља, израз „акције” не односи се и на уделе. Ово посебно ако и домаће пореско (и не само пореско) законодавство прави ту разлику (као што је тренутно случај у Републици Србији). Вреди напоменути да је потврда оваквог става добијена и у међуекспертској размени мишљења са колегама из ОЕЦД, као и из других земаља са којима је закључен УОИДО.

Истовремено, УОИДО између Републике Србије и Украјине (о којем је напред било говора), односно Француске, у одговарајућем ставу члана 13. садрже следеће решење:

Уговор са Украјином (члан 13. став 2):

Добит од отуђења акција у оснивачком капиталу компаније или учешћа у компанији чија се имовина састоји посредно или непосредно углавном од непокретне имовине која се налази у држави уговорници, може се опорезивати у тој држави.

Уговор са Француском (члан 13. став 1):

Доходак који потиче од отуђења непокретних добара, како су дефинисане у члану 6. став 2. овог споразума, или од отуђења учешћа или сличних права у друштву чија се актива углавном састоји из непокретних добара, подлеже порезу у држави уговорници где се ова непокретна добра налазе.

У даљој анализи постављено питање захтева да буде посматрано из два угла, и то:

– коректна примена постојећих УОИДО, односно њихово исправно тумачење;

– став који Република Србија жели да заузме по овом питању.

С тим у вези, када је у питању упоредно законодавство, нпр. Аустрије, можемо уочити да њихово пословно право познаје разлику између а. д. и д. о. о.[8]^,[9], као и да њихови УОИДО (у немачком тексту) користе шири појам уместо акција, тако да се чланом 13. став 4. уговора обухватају и капитални добици остварени продајом удела, а не само акција. Дакле, примењују слично решење које Република Србија има у Уговору са Украјином.

С друге стране, Пасус 28.5 Коментара Модела уговора ОЕЦД говори о друштвима која не издају акције, али се ближе не бави овим питањем него помиње партнерство (под којим се подразумева ортачко или комадитно друштво – прим. Д. Д.) или труст, а не оно што ми имамо пред собом.

Имајући у виду наведено, ако се у обзир узме примена важећих УОИДО, што је прво од напред наведена два питања, недвосмислено можемо закључити да је став експерата МФ, строго правно гледано, исправан. Наиме, како наше право познаје разлику између удела и акција, законодавац се увек старао да обухвати оба вида учешћа у капиталу привредних друштава (нпр. члан 72. став 1. тачка 3) Закона о порезу на доходак грађана[10] и члан 27. став 1. тачка 3) Закона о порезу на добит правних лица[11]).

Другим речима: тамо где стоји појам акције, не може се претпоставити да он обухвата и уделе у имовини правних лица. Уколико би неко покушао да брани став да се у УОИДО под појмом акције подразумевају и удели у привредним друштвима, онда би морао да одговори на следећа питања:

1) Зашто се српски текст УОИДО са Украјином разликује од осталих УОИДО који познају ову одредбу (ако се под појмом акције подразумевају и удели, онда за тиме нема потребе)?

2) С обзиром на јасно разликовање удела и акција у нашем домаћем законодавству (претходни пример), које је оправдање да се у оквиру УОИДО подразумева да појам акције обухвата и уделе?

Истовремено, тешко да можемо да нађемо оправдање за овако ограничену примену члана 13. став 4. Модела уговора ОЕЦД, односно подударних одредаба УОИДО.  Суштински, тиме се нерезидентним пореским обвезницима даје порука – ако хоћете да избегнете српски порез на капитални добитак, а желите да улажете у непокретности у Србији кроз привредно друштво, само пазите да не оснујете а. д и онда можете заборавити на члан 13. став 4. Чак и ако оснују а. д., порески обвезници порез могу избећи касније (променом у д. о. о. – што је могуће према Закону о привредним друштвима). Имајући све наведено у виду, с правом можемо поставити питање да ли је при формулисању одредбе члана 13. став 4. ово била намера ОЕЦД, зато што би таквим тумачењем његова сврха била потпуно обесмишљена, односно у пракси би било тешко замислити ситуацију у којој би неко у Републици Србији платио порез. Ако би се члан 13. став 4. односио само на а. д., онда би то погађало само нерезидентне инвеститоре и домаћа, са њима неповезана, акционарска друштва која се баве улагањем у непокретности, а верује се да се многи слажу да је циљ одредбе управо да опорезивање обухвати оне нерезиденте који под корпоративном шкољком улажу у непокретности како би избегли порез на капитални добитак (ово се готово по правилу врши кроз д. о. о.). Сваки разуман нерезидентни инвеститор би самостално или са већим бројем партнера улагао кроз д. о. о., а не кроз а. д. Ако се ради о особености пословног законодавства Републике Србије (разлика између акција и удела), онда преводе УОИДО треба њима и прилагодити.

С тим у вези, ако је циљ српске пореске политике да, кроз уношење одредбе члана 13. став 4. Модела уговора ОЕЦД у УОИДО, захвати порезом на капиталне добитке оне нерезидентне обвезнике који улажу у непокретности кроз корпоративну шкољку, онда је неопходно да се, поред експлицитног упућивања на појам акција, у УОИДО посебно нагласи да се одредба члана 13. став 4. односи и на учешћа у привредним друштвима, јер се једино тако може постићи жељени ефекат. Постојећи српски превод очигледно говори само о акцијама и сваки разуман порески обвезник ово би користио да избегне порез, дакле улагао би кроз д. о. о. Ако би српски порески органи шире тумачили наведену одредбу УОИДО и опорезовали капиталне добитке настале продајом удела, постојала би реална могућност или опасност да бројни порески саветници својим клијентима саветују да се постојећа ситуација искористи и да порески обвезници заштиту потраже на суду, с обзиром на то да у њихову корист постоје јаки аргументи. Можда би требало размишљати о промени српског текста постојећих УОИДО или би се, можда, истовремено могло отпочети са применом ширег тумачења (на основу нпр. добро образложеног и формулисаног упутства – базираног на чињеници да нема суштинске разлике између улагања кроз а. д. и д. о. о., те да се тешко може бранити став да је циљ норме био различит порески третман), али опет уз ризик судских спорова. Међутим, порески обвезници би могли да доведу државне органе у доста непријатну позицију да објашњавају недостатке сопственог превода, при чему би судско веће (са мало већим разумевањем за пореске обвезнике) лако могло да стане на њихову страну (нпр. с обзиром на то да је законодавац правио јасну разлику између акција и удела у другим прописима, нема разлога да се сумња да је тако нешто могао са лакоћом учинити, да је хтео, и приликом превода текста УОИДО). Када су у питању капитални добици веће вредности, а они се лако могу претпоставити у случају непокретности чије је тржиште тренутно у великом порасту, порески обвезници би могли пре да се одлуче на судску заштиту, нарочито с обзиром на то да остваривање капиталног добитка углавном значи и излазак са српског тржишта, те им добри односи са Пореском управом нису претерано значајни.

Дакле, порески обвезници би могли с правом да кажу да појам акције не може да подразумева уделе (што је тачно) и да заштиту траже на суду. Суд би се ту нашао у врло тешкој позицији. Ако је став да појам „акције” обухвата не само акције него и уделе, и ако је то исправно (опште прихваћено) тумачење члана 13. став 4. Модела уговора ОЕЦД, онда је велики проблем чињеница да то у српском тексту УОИДО не стоји. А српски текст је закон пред домаћим судом, нарочито зато што Србију Модел уговора ОЕЦД не везује, а баш је енглески текст тај који ствара муке. И ту се све своди на оцену да ли је суд више склон држави или пореском обвезнику. Строго правно гледано (без узимања осталих фактора у обзир), више изгледа за успех у овој хипотетичкој ситуацији има порески обвезник. Управо зато се и сугерише да се можда иде у промену српског текста УОИДО, наравно под условом да се заузме одговарајући став. Само тако би се превентивно могло деловати на овај проблем. Уз то, као што је речено раније, било би добро да се примена ширег тумачења заснује на упутству које мора бити добро осмишљено имајући у виду његово могуће коришћење на суду. Судска заштита у Србији, нарочито у области међународног опорезивања, до сада готово уопште није била коришћена, али неком ко је практичар и, уз то, порески саветник, ово изгледа као дивна прилика, на пример у случају да неко оствари значајан новчани износ капиталног добитка, на који може да не плати порез уопште (јер је у његовој држави резидентства овај доходак изузет, а УОИДО га, по једном тумачењу, ослобађа српског пореза) или да плати српски порез по стопи од 20% (по другом тумачењу). За наведене новчане износе свако би тражио правну заштиту до највиших инстанци које му на основу закона стоје на располагању. Иако би морао да плати порез (жалба не одлаже извршење) ако би спор добио, следила би му камата на пристојан износ.

У коментару на наведено, прва ствар коју би требало нагласити је та да неки нови превод (који увек може да буде и бољи) одредаба УОИДО суштински не би помогао материјалном разрешењу ствари, првенствено из разлога што је неподељено мишљење да превод у већини случајева у највећој могућој мери треба да се држи изворног текста. Не може се, наиме, једна норма тумачити суштински другачије него што је написана (уз дужно поштовање циљног тумачења). У супротном, може постојати опасност волунтаризма и превеликог дискреционог права онога ко норму тумачи – примењује.

Уколико би, ипак, на основу интенције српске стране да тако поступи, превод накнадно био измењен, не постоји никаква гаранција да би цела ствар тиме била решена из разлога што, ако друга страна има другачији став, у свим УОИДО (или бар у већини) енглески језик преовлађује. Ризик судског процеса не би смео тако лако да се прихвати. Оцењује се да би у том случају за ОЕЦД, наравно, било јако занимљиво да на стручан начин анализира судске одлуке или одлуке надлежних пореских органа у Републици Србији, са реалном опасношћу да се такве одлуке оцене стручно довољно не образложе, што не би ишло у прилог тешко стеченом угледу који наши експерти уживају међу својим колегама из целог света.

Уколико је то тако, с правом можемо поставити питање зашто ОЕЦД (ако је у виду имао и уделе) није направио ту разлику. По мишљењу многих то је управо и био случај, али не у норми, већ у тач. 28.5 Коментара, и то тако што су наведени „…други упоредиви интереси”[12], уз прецизирање да се ти други упоредиви интереси односе на све ентитете/лица која не издају акције, на пример на д. о. о., трустове и др. Међутим, поставља се питање зашто и овде не би важио исти принцип ширег тумачења. 

Исто тако, примедба да би порески саветници (због става државних органа да се израз „акција” односи само на њих, а не и на уделе) могли да пореским обвезницима саветују  да свесно бирају начин свог економског присуства у Републици Србији, више је него легална и легитимна из разлога што (за разлику од утаје пореза или пореске евазије која представља кривично дело) избегавање двоструког опорезивања на основу решења садржаних у одговарајућим одребама УОИДО представља законом дозвољен начин умањења пореске обавезе и за све учеснике у поступку опорезивања представља изазов за пореско планирање. С тим у вези неопходно је подсетити се обрнуте ситуације, у којој нпр. нема закљученог УОИДО или раније закључени уговори не садрже одредбу члана 13. став 4, јер она као таква уопште није постојала ни у Моделу уговора ОЕЦД ни у Моделу уговора УН. Временом је свест креатора оба модела еволуирала и за резултат имамо норму става 4.

* * *

Као закључак можемо истаћи да је, са професионалне стране, могуће на одређен начин бранити оба напред изложена схватања. Ипак, из разлога о којима је напред било говора, као и из бојазни да се држава не доведе у непријатан положај, односно да њене одлуке буду преиспитиване на суду (због прешироке или неправилне примене), оцењујемо да је у овом тренутку по државу опортуније задржавање на ставу да се приликом тумачења УОИДО израз „акција” који се користи у члану 13. став 4. УОИДО, односи само на акције, а не и на уделе.

С тим у вези указујемо на службено Мишљење Министарства финансија број 011-00-00603/2015-04 од 1. 7. 2015. године, у којем је, поред осталог, наведено:

..Уговор у члану 13. (Капитални добитак) прописује:

…

4. Добитак од отуђења акција акционарског капитала компаније чија се имовина посредно или непосредно углавном састоји од непокретне имовине која се налази у држави уговорници, може се опорезивати у тој држави.
5. Добитак од отуђења имовине, осим имовине наведене у ст. 1, 2, 3. и 4. овог члана, опорезује се само у држави уговорници чији је резидент лице које је отуђило имовину.

Имајући у виду наведено, у конкретном случају који наводите у вашем допису, а сходно наведеном члану 13. став 5. Уговора, уколико резидент Швајцарске на територији Републике Србије оствари капитални добитак продајом удела у резидентном привредном друштву, право опорезивања капиталног добитка који је том приликом остварен, подлеже опорезивању само у држави резидентности продавца, односно у Швајцарској. Наиме, изузеци наведени у члану 13. (Капитални добитак) ст. 1, 2, 3. и 4. Уговора (на основу којих би право опорезивања, под условима наведеним у тим ставовима, припало Републици Србији), не односе се на продају удела у капиталу, него на другу имовину…

ТАБЕЛАРНИ ПРИКАЗ ПРАВА ОПОРЕЗИВАЊА КАПИТАЛНОГ ДОБИТКА КОЈИ ОСТВАРИ РЕЗИДЕНТ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ И РЕЗИДЕНТ ДРУГЕ ДРЖАВЕ УГОВОРНИЦЕ

ОПОРЕЗИВАЊЕ КАПИТАЛНОГ ДОБИТКА

(члан 13. УОИДО)

[1] Члан 27. став 1. Закона о порезу на добит правних лица (даље: ЗПДПЛ), поред осталог, капиталним добитком који обвезник оствари продајом уз накнаду „покретних ствари” сматра једино бестелесне ствари, и то: права индустријске својине, уделе у капиталу правних лица, акције и остале хартије од вредности које, у складу са МРС, односно МСФИ за МСП, представљају дугорочне финансијске пласмане, осим обвезница издатих у складу са прописима којима се уређује измирење обавезе Републике по основу зајма за привредни развој, девизне штедње грађана и дужничких хартија од вредности чији је издавалац, у складу са Законом, Република, аутономна покрајина, јединица локалне самоуправе или Народна банка Србије, из чега можемо закључити да се на њих (уколико чине део пословне имовине сталне пословне јединице огранка или другог вида сталне пословне јединице нерезидентног обвезника у Републици Србији) примењује напред наведено решење, садржано у члану 13. став 2. УОИДО, или, ако наведене покретне ствари нису део активе у билансу стања огранка, односно другог вида сталне пословне јединице, на њих ће се применити решење из члана 13. став 5. УОИДО, о којем ће бити говора у наставку.

[2] На­ве­де­но ре­ше­ње је но­ви­јег да­ту­ма и Ре­пу­бли­ка Ср­би­ја га суштински исто (у том смислу да се односи и на уделе у правном лицу, односно друге упоредиве интересе у ентитетима који не издају акције, као што су нпр. партнерство или труст), али другачије формулисано има у УОИ­ДО за­кљу­че­ним по­сле 1998. го­ди­не (УОИДО са Азербејџаном, Аустријом, Вијетнамом, Данском, Грузијом, Егип­том, Естонијом, Ираном, Ин­ди­јом, Ирском, Јерменијом, Казахстаном, Канадом, Корејом (Реп.), Ле­то­ни­јом, Либијом, Ли­тва­ни­јом, Ки­ном, Малтом, Норвешком, Пакистаном, Тунисом, Уједињеним Арапским Емиратима, Укра­ји­ном, Хрватском, Црном Гором, Шпанијом  и Швај­цар­ском, као и УОИДО чи­ји су тек­сто­ви уса­гла­ше­ни, пот­пи­са­ни или се нала­зе у по­ступ­ку потврђивања – због чега још увек нису ступили на снагу, па се овом приликом неће наводити називи других држава уговорница). Раз­лог за ње­го­во ин­кор­по­ри­ра­ње у УОИДО је­сте же­ља да се оне­мо­гу­ћи ма­не­вар по­ре­ских об­ве­зни­ка да, пу­тем пре­тва­ра­ња имо­ви­не у ак­ци­о­нар­ска дру­штва (или ДОО), из­бег­ну опо­ре­зи­ва­ње капи­тал­ног до­бит­ка. На­ве­де­ни ма­не­вар је мо­гућ у си­ту­а­ци­ји у ко­јој пра­во вла­сни­штва над ак­ци­ја­ма (или уделима) ком­па­ни­је укљу­чу­је и пра­во на ко­ри­шће­ње не­по­крет­ности. С тим у ве­зи, за при­ме­ну реше­ња из чла­на 13. став 4. ни­је од значаја да ли је ком­па­ни­ја ре­зи­дент др­жа­ве уго­вор­ни­це у ко­јој се не­по­крет­ност на­ла­зи или је ре­зи­дент дру­ге др­жа­ве уго­вор­ни­це.

[3] У члану 13. (Капитални добитак) став 6. Уговора са Ирском прописано је да одредбе става 5. овог члана (којим се право опорезивања прихода од отуђења имовине, осим имовине наведене у ст. 1, 2, 3. и 4. овог члана, даје држави резидентности лица које је отуђило имовину – прим. Д. Д.) не утичу на право државе уговорнице да заведе, у складу са својим законом, порез на добитак од отуђења имовине који оствари физичко лице резидент друге државе уговорнице, које је било резидент првопоменуте државе у било ком периоду у току пет година које непосредно претходе отуђењу имовине.

[4] У члану 13. (Капитални добитак) ст. 6. и 7. уговора са Канадом садржана су следећа решења:

6. Одредбе става 5. овог члана не утичу на право државе уговорнице да заведе, у складу са својим законом, порез на добитак од отуђења било које имовине (осим имовине на коју се примењује став 7. овог члана) који оствари физичко лице резидент друге државе уговорнице, које је било резидент првопоменуте државе у било ком периоду у току шест година које непосредно претходе отуђењу имовине.
7. Ако физичко лице престане да буде резидент државе уговорнице и због тог разлога се по законима те државе третира као да је отуђило имовину пре него што је престало да буде резидент те државе и сходно томе опорезује у тој држави и у било које време касније постане резидент друге државе уговорнице, друга држава уговорница може да опорезује добитак у вези са имовином само у мери у којој тај добитак није остварен док је физичко лице било резидент првопоменуте државе. Ова одредба се не примењује на имовину, добитак који је друга држава, у складу са овим чланом, могла да опорезује, осим у складу са овим ставом, ако је физичко лице остварило добитак пре него што је постало резидент друге државе.

[5] ЗПДПЛ у члану 27. прописује:

Капитални добитак обвезник остварује продајом, односно другим преносом уз накнаду (у даљем тексту: продаја):

1) непокретности које је користио, односно које користи као основно средство за обављање делатности, укључујући и непокретности у изградњи;

2) права индустријске својине;

3) удела у капиталу правних лица и акција и осталих хартија од вредности које, у складу са МРС, односно МСФИ и МСФИ за МСП, представљају дугорочне финансијске пласмане, осим обвезница издатих у складу са прописима којима се уређује измирење обавезе Републике по основу зајма за привредни развој, девизне штедње грађана и дужничких хартија од вредности чији је издавалац, у складу са Законом, Република, аутономна покрајина, јединица локалне самоуправе или Народна банка Србије;

4) инвестиционе јединице откупљене од стране отвореног инвестиционог фонда, у складу са законом којим се уређују инвестициони фондови.

Капиталним добитком сматра се и приход који оствари нерезидентни обвезник од продаје имовине из става 1. тач. 1), 3) и 4) овог члана, као и од продаје непокретности на територији Републике коју није користио за обављање делатности.

Капитални добитак представља разлику између продајне цене имовине из ст. 1. и 2. овог члана и њене набавне цене утврђене према одредбама овог закона.

Ако  је разлика из става 3. овог члана негативна, у питању је капитални губитак.

[6] Закон о порезу на доходак грађана (даље: ЗПДГ) у члану 72, поред осталог, прописује:

Капитални добитак представља разлику између продајне цене права, удела и хартија од вредности и њихове набавне цене, остварену преносом:

1) стварних права на непокретностима;

2) ауторских и сродних права и права индустријске својине;

3) удела у капиталу правних лица, акција и осталих хартија од вредности, укључујући и инвестиционе јединице, осим инвестиционих јединица добровољних пензијских фондова.

Под преносом из става 1. овог члана сматра се продаја или други пренос уз новчану или неновчану накнаду.

Обвезник пореза на капитални добитак је свако физичко лице, укључујући и предузетника, које је извршило пренос права, удела и хартија од вредности из става 1. овог члана.

[7] ЗПДПЛ у члану 40. став 6. прописује да се на приходе које оствари нерезидентнo правно лице од резидентног правног лица, другог нерезидентног правног лица, физичког лица, нерезидентног или резидентног или од отвореног инвестиционог фонда, на територији Републике, по основу капиталних добитака насталих у складу са одредбама чл. од 27. до 29. овог закона, обрачунава и плаћа порез по решењу по стопи од 20%, ако међународним уговором о избегавању двоструког опорезивања није друкчије уређено.

С тим у вези посебно указујемо на то да законодавац у овом делу није био до краја прецизан, будући да се релевантним одредбама УОИДО, у члану 13. Уговора, не прописује стопа пореза по одбитку на капитални добитак, већ се само једној или другој држави уговорници (држави извора или држави резидентности) даје право опорезивања, које та држава затим спроводи у складу са одредбама домаћег пореског законодавства.

Из тог разлога наведену норму, поред осталог, треба тумачити и тако да ће Република Србија имати право опорезивања капиталног добитка уколико међународним УОИДО право опорезивања капиталног добитка није дато искључиво другој држави уговорници (нпр. члан 13 – Капитални добитак, став 5. уговора: Добитак од отуђења имовине, осим имовине наведене у ст. 1, 2, 3, и 4. овог члана, опорезује се само у држави уговорници чији је резидент лице које је отуђило имовину).

Стопа пореза на капитални добитак износи 15%.

Имајући у виду наведено, у сваком конкретном случају, уколико је УОИДО право опорезивања капиталног добитка дато Републици Србији, стопа пореза коју надлежни орган треба да примени износи 20% (члан 40. став 6. ЗПДПЛ-а – подсећамо да је у члану 40. став 9. Закона прописано да је нерезидентно правно лице – прималац прихода из ст. 6, 7. и 8. овог члана, дужно да у року од 30 дана од дана остваривања прихода (капиталног добитка – прим. Д. Д.), преко пореског пуномоћника одређеног у складу са прописима којима се уређује порески поступак и пореска администрација, поднесе пореску пријаву надлежном пореском органу, и то у општини на чијој територији се налази непокретност, седиште привредног друштва у којем нерезидентни обвезник има удео или хартије од вредности који су предмет продаје, односно седиште или пребивалиште исплатиоца прихода по основу закупа, односно подзакупа покретних ствари, као и седиште или пребивалиште пореског пуномоћника у случају остварења прихода из става 8. овог члана, на основу које надлежни порески орган доноси решење) или 15% (члан 77. ЗПДГ-а).

[8] Слична ситуација је и у домаћем законодавству Немачке, у којем се јасно прави разлика између а. д. и д. о. о., а њихов појам (нем. аction) подразумева само акције, као и у Републици Србији.

[9] С обзиром на озбиљност проблема, и неке друге државе у својим УОИДО, уколико је то могуће, настоје да норму конципирају тако да се јасно може закључити да се иста односи и на акције и на уделе. Тако, на пример, члан 13. став 2. УОИДО између Републике Хрватске и Немачке гласи: Добит од отуђења дионица и осталих удјела у друштву, чија се активна имовина изравно или неизравно састоји углавном од некретнина које се налазе у држави уговорници, може се опорезивати у тој држави уговорници. Исто тако, УОИДО између Републике Хрватске и Молдавије, у члану 13. став 4. садржи следеће решење: Добит од отуђења удјела у капиталу друштва чија се имовина изравно или неизравно састоји углавном од некретнина које се налазе у држави уговорници, може се опорезивати у тој држави уговорници. Даље, УОИДО између Републике Хрватске и Јордана, у хрватском тексту, у члану 13. став 2. гласи: У сврху ставка 1., добит од отуђења некретнина које се налазе у другој држави уговорници обухваћа добит од дионица (укључујући удјеле и остале вриједноснице), осим дионица које котирају на бурзи, чији већи дио вриједности изравно или неизравно произлази од некретнина које се налазе у тој другој држави.

Напомињемо да је израз „дионица” у хрватском језику исто што и акција (деоница) на српском језику, а удјео у д. о. о. се према хрватском Закону о трговачким друштвима назива пословни удјео. Дакле, може бити да и Хрватска има исти „проблем” као и Република Србија.

[10] Капитални добитак представља разлику између продајне цене права, удела и хартија од вредности и њихове набавне цене, остварену преносом … удела у капиталу правних лица, акција и осталих хартија од вредности …

[11] Капиталним добитком сматра се приход који обвезник оствари продајом, односно другим преносом уз накнаду (у даљем тексту: продаја):  … удела у капиталу правних лица и акција и осталих хартија од вредности које у складу са МРС, односно МСФИ и МСФИ за МСП, представљају дугорочне финансијске пласмане, осим обвезница издатих у складу са прописима којима се уређује измирење обавезе Републике по основу зајма за привредни развој…

[12] Што је решење (суштински исто, али другачије формулисано, о чему је напред детаљније било говора) које Република Србија има и у УОИДО са неким другим државама.